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2016年10月自考合同法笔记串讲(5)

  合同的成立与生效

  (一)合同成立与生效的关系

  分三种情况:

  1、第44条第1款:合同自成立时生效。绝大多数合同均是选择。

  2、合同成立但不生效。

  成立而不生效的合同有:

  ①附始期的合同。

  例:甲乙6月30日签订租赁合同,约定甲父亲死亡时生效,这就是附始期的合同,如果甲父亲7月15日死亡,该合同于7月15日生效。

  ②附生效条件的合同。

  例:甲乙之间6月30日订立合同,约定:如果甲儿子结婚,就可搬进去住。

  ③需要履行登记、批准手续的:中外合资、中外合营、转让专利权、转让商标权、抵押。

  3、有些合同虽成立,但永不生效。

  例:中外合资、中外合营合同,提交成都市外经委批准,但外经委认为该合同属污染项目,则该合同无效。

  总结:合同生效,合同一定成立;合同成立,但未必生效。

  合同的效力分类

  按效力分,合同可分为4种:有效合同、可变更可撤销合同、无效合同、效力待定合同。

  (一)效力待定合同:

  指合同合法,但欠缺某一个生效要件,需补正已生效的合同。

  具体包括三种情况:

  1.第47条:限制民事行为能力人订立合同;

  2.狭义的无权代理人订立的合同;

  3.第51条:无权处分的合同。

  (二)无效合同

  1.无效合同有五种情况:(合同法52条)内容违法而无效

  (1)以欺诈、胁迫手段订立合同损害国家利益。

  (2)合同法形式掩盖非法目的。

  例:甲乙双方签订房屋买卖合同为了避税,把一部分房款打入装修费用,但后来甲装修:水平很低远未达到装修费用,于是乙提起诉的。

  (3)恶意串通,损害国家、集体或第三人利益。

  (4)违反公共利益。

  (5)违反法律、行政法规:这里的法律指狭义的法律,即全国人大及其常委会制定的法律。

  2.其他也属无效合同的情况:

  (1)当事人不具备相应的行为能力;一是无行为能力人订立的合同,但纯受利益的合同(如赠与)例外。二是法人违反合同法详解(一)第10条的规定,即企业法人违反国家禁止经营、限制经营、特许经营的,也是无效。注意:如果法人仅仅是超过其登记的经营范围,合同有效。

  例:装修公司装修大楼后,把木地板卖给了物业公司。据查,装修公司的经营范围并不包括买卖木地板,该合同仍然有效。

  (2)形式违法:法律规定必须履行特殊的形式,不履行形式则合同无效。

  (三)可撤销合同

  1.第54条。有五种情形:欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解、显失公平。

  2.考查角度:主要是民法通则意见第67-72条。

  (1)以欺诈为例。

  根据民法通则意见,构成欺诈,有四个要件:

  ①一方主观上有欺诈故意。

  ②客观上实施了欺诈行为。

  ③因一方的欺诈而使另一方陷入了错误认识。

  ④由于错误的认识而作出了违反其真实意志的意思表示。

  例1:甲在火车上买烟(称红塔山,10块钱1条),乙系一老烟民,上前花10块钱买了一条,甲乙之间的合同效力如何?

  甲有欺诈的故意,但乙并未陷入错误认识,不构成欺诈,因而不是可撤销合同。

  例2:甲乙两厂订立合同,约定卖给乙进口奶粉若干,但后来交的货是国内奶粉,由于国内奶粉畅销,乙收下国内奶粉并卖出,现甲乙产生纠纷,如何解决该合同?乙并未陷入错误认识,不构成欺诈,不属可撤销合同。

  例3:毛纺厂与服装厂订立合同(样品买卖)卖方依合同的约定交付了样品给服装厂,后来又按样品交付了10万米的纯毛料,服装厂加成衣销售。消费者反映说不是纯毛。送权威机构检验,发现8%的晴纶,如何解决?不构成欺诈,而是重大误解。

  例4:甲乙约定买卖竹签10捆,一根竹签1元,甲方交付了10捆竹签,但每捆100根。但乙认为每捆应为10根,这是重大误解与合同详解的问题,又是欺诈。

  (2)胁迫也是4个要件:

  ①一方有胁迫故意。

  ②实施了胁迫行为。

  ③由于一方的胁迫使对方陷入恐惧。

  ④由于恐惧而作出了违反其真意的意思表示。

  (3)重大误解与显失公平的关系:

  相同点:从结果看,均为显失公平。

  区别:显失公平仅仅是讲结果不公平;而重大误解不仅仅是结果不公平,而且在理解上双方发生了差错,重大误解发生往往是受害人自己的原因。

  3.撤销权

  (1)主体:撤销权仅限于当事人。

  ①在重大误解、显失公平的场合,双方都有撤销权。

  ②欺诈、胁迫、乘人之危:受害人享有撤销权。

  (2)撤销权与变更权的关系。

  ①当事人请求变更的,法院不待撤销。

  ②当事人请求撤销的,法院可以酌情予以变更或撤销。

  (3)撤销与无效的关系。

  区别:法官可主动主张无效,但不能主动撤销。

  联系:

  ①一理被撤销或主张无效后,均有溯及力。

  ②效果上,产生返还财产责任→不当得利。

  ③一方有过错,应赔偿对方损失→缔约过失责任。

  4.解决争议条款的独立性

  (1)解决争议条款:第126、128条。

  第128条:协商条款。当事人约定,一旦双方发生纠纷,双方协商解决。协商不成,可约定仲裁、诉讼等。

  第126条:涉外合同的当事人还可以选择法律适用条款。

  (2)合同无效被撤销或终止,不影响合同中独立存在的,有关解决争议方法的条款的效力。

 

 

 

 

 

来源:湖北自考网
责任编辑:魏艺芳

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